涉及违章建筑民事案件适用法律问题探析

涉及违章建筑民事案件适用法律问题探析

                                                                                      嵊州法院民一庭    吕炉君

论文提要：

　　现今，随着经济的发展，我国出现了大量的违章建筑，相应地，也出现了一批涉及违章建筑的民事案件。但我国法律对违章建筑并未有明确的定义，很多学者对违章建筑的权属也存在争议，法院在处理涉及违章建筑民事案件适用法律上遇到了一定的困惑。从客观上讲，违章建筑确实危害了法律所保护的社会秩序，给社会生活带来了消极影响，但另一方面，违章建筑毕竟是人类耗费了大量的人力和物力建造起来的，也属于社会财富的一部分，而且其中相当多的违章建筑还可以纠正，纠正后与合法建筑一样可以存续。因而，法律也应当给违章建筑以一定的保护。因违章建筑的违法性，违章建筑建造人对违章建筑不享有所有权，但违章建筑建造人对违章建筑的占有，作为一种事实状态受法律保护，除执法机关依法处理外，违章建筑建造人可对建筑物进行占有及一定的使用，并禁止他人对违章建筑的侵占。虽然这种占有属无权占有，但基于违章建筑这一物权形态的特殊性，这种无权占有亦享有一定的权利。违章建筑建造人对违章建筑享有处分建筑材料、占有建筑物、使用建筑物并对违章建筑收益的权利。本文笔者主要通过分析违章建筑的权属问题，来探讨法律实务中涉及违章建筑民事案件的解决办法，包括违章建筑受损的侵权索赔问题、违章建筑的买卖问题、违章建筑的租赁问题以及法院在处理该类案件时应当注意的其他一些问题。

　　全文共7708字（含注释）。

以下正文：

一、违章建筑的涵义

　　违章建筑，就其字面意思理解，是指违反国家法律法规规章的强制性规定而建造的建筑。但我国法律条文中对此并未有明确的定义。通常认为，违章建筑是指违反国家关于城市规划、土地管理及房屋建设管理等各项法律规定，未经有关部门审查批准或采取欺骗手段骗取批准或虽经批准，但批准的内容违法或者没有按照批准的内容进行建造的建筑物或构筑物。从严格意义上讲，违章建筑是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定而动工建造的房屋及设施。

　　在城市规划建设执法实践中，违章建筑主要是指以下几种建筑[1]：（1）未取得城市规划管理部门规划许可而擅自施工的工程，或虽有规划许可证，但未按批准内容施工的工程；（2）未取得施工许可而施工或虽有施工许可，但未按批准范围、内容施工的工程；（3）在批准期满后仍不拆除的临时性建（构）筑物；（4）在现有房屋的四周、院落、屋顶、阳台等处擅自搭设的附属建筑物；（5）未经批准在城市人行道、马路边搭建的固定建（构）筑物；（6）未经批准占用过道、人行道、巷道、梯道等修建的房屋及其他设施；（7）私人在城市擅自占用国有土地或在农村非法占有集体土地新建、修建和扩建的建（构）筑物；（8）擅自占用城市绿化用地或擅自在城市公共绿地内建造的建筑物及附属设施；（9）其他违反规划建设法律、法规的建（构）筑物。

二、违章建筑的权属

　　从客观上讲，违章建筑确实危害了法律所保护的社会秩序，给社会生活带来了消极影响，但另一方面，违章建筑毕竟是人类耗费了大量的人力和物力建造起来的，也属于社会财富的一部分，而且其中相当多的违章建筑还可以通过补办审批手续等方式加以补正，补正之后与合法建筑一样可以存续。因此，在违章建筑被执法机关查处前，法律也应给予一定的保护。本文所要探讨的第一个问题就是，违章建筑这一特殊物权形态的权属问题。

　　目前关于违章建筑的权属，主要有不动产所有权说、不动产使用权说、动产所有权说和占有状态说四种观点。

　　1、不动产所有权说认为，违章建筑是依附于土地或者已有不动产的建筑物或构筑物。虽属于违法建造，但因依附于另一不动产而具有不动产的性质，并在其上成立不动产所有权[2]。这种观点认为违章建筑建造人对违章建筑享有所有权，即使违反了法律法规的规定，未取得土地使用权或者未经过政府部门的规划、建设许可，但其所有权的取得并不因为是违章建筑而得全部否认，只是这种权利欠缺某些要素，构成有瑕疵的所有权或者说不完全的所有权。

　　2、不动产使用权说认为，虽然违章建筑建造人对违章建筑不能享有所有权，但应该享有使用权。因为一般情况下，违章建筑建造人建造房屋后都由自己使用，而且除执法机关外他人均不得侵犯其对违章建筑的占有与使用。

　　3、动产所有权说认为，违章建筑作为整体，因其违法性，所有权及其他派生的权利均不得承认，但构成违章建筑的建筑材料本身作为动产是合法的，应受法律的保护。处于社会经济空前发展的大背景下，任何具有价值的物都应该成立所有权，以适应社会经济的发展，避免本就稀缺的资源被浪费。只要违章建筑建造人对于构成该违章建筑的原材料系合法取得，则对原材料可享有所有权，即对该违章建筑享有动产所有权。

　　4、占有状态说认为，违章建筑建造人对违章建筑的占有，作为一种事实状态受法律保护，除执法机关依法处理外，违章建筑建造人可对建筑物进行占有及一定的使用，并禁止他人对违章建筑的侵占。违章建筑建造人对违章建筑物虽不享有所有权（本权），但由于其实际的管理与控制，也形成了一种占有，并受法律的保护，他人不得随意侵犯。

　　笔者认为，对第一种观点，从本质上说，所有权应是自由的、完整的所有权，按照现代民法理论，不自由或者不完全的所有权，就不是所有权[3]，为此，认为违章建筑建造人对违章建筑的享有有瑕疵的所有权是不科学的。对第二种观点，其混淆了实际生活中违章建筑建造人对违章建筑的“使用”与所有权中的“使用权能”这两个概念，使用权是所有权中的一项重要的权能，使用权可能基于所有权而产生，也可能基于用益物权或债权而产生，但使用权无法单独存在，因此该观点也有欠妥当。对第三种观点，其虽然解决了不动产说不能依登记产生所有权的问题，但该观点没有注意到，在作为动产的原材料被组合成一个整体后，已失去了原先动产的性质，对其保护也不再具有意义。

　　对第四种观点，笔者持支持态度，理由为两点：一、占有状态说将违章建筑的私法归属定位为占有，能有效地平衡社会公共利益和违章建筑人的私人利益，既可以对违章建筑建造人对违章建筑的这种事实上的占有状态给予一定的法律保护，避免社会资源的浪费，又能防止对其的过度保护而导致恶意违章建筑现象的层出不穷，维护社会公共秩序。二、将违章建筑的私法归属定位为占有，也体现了现代物权法的立法趋向。现代物权法的中心已经开始从财产归属主义发展到财产利用主义。占有体现人与物（资源）关系的自然属性，着重调整物的利用问题；而所有权体现人与人之间的社会属性，着重调整物的归属问题。因此，将违章建筑的私法归属定位为占有而非所有权，也符合现代物权法以“财产利用”为中心的发展趋向。

三、违章建筑上的合法权利

　　上面关于违章建筑的权属问题，解决了对违章建筑进行一定保护的法理问题，下面所要解决的问题是，该给违章建筑以多大范围的保护，即法律保护的限度是什么。根据占有状态说的观点，违章建筑人对违章建筑不享有所有权，只是一种占有，只享有占有的权益。而这种占有，因违章建筑上未曾存在过任何权利，属无权占有。但因违章建筑属一种特殊的物权形态，违章建筑建造人对违章建筑的“无权占有”仍受法律的一定保护，除执法机关依法处理违章建筑外，违章建筑建造人可以对违章建筑为占有、使用和收益，并禁止他人侵犯建造人对违章建筑物的占有。若法律对这种占有不加以保护，则会产生无序的状态。需要指出的是，法律对违章建筑人占有的保护只是一种消极的保护，并未给予其积极的法律评价，而是在利益冲突发生时消极地承认并给予保护。因此，违章建筑物本身作为物的一种，在执法机关未依法认定要求拆除之前，违章建筑建造人仍然对物享有某些物权法上的权利。主要包括[4]：

　　1、处分建筑材料。因违章建筑建造人对违章建筑不享有所有权，为此亦不享有处分权（当然，建造人仍有权利自行拆除违章建筑）， 但该建造人对违章建筑物的建筑材料享有处分权。若违章建筑被拆除，拆后所得的建筑材料应归建造人所有。

　　2、有权占有建筑物。占有是一种事实而非一种权利，是一种人对物的控制与支配状态。占有可因所有权、他物权或者其他权利而发生，也可因某种缺乏权利依据的行为以及单纯的自然事实而发生。 违章建筑虽然不能设立所有权，但因建造人对该违章建筑物具有事实上的管领力，可以成立占有，这是受法律保护的。

　　3、使用建筑物。占有的目的并不仅仅是占有，而是按照物的性能和用途加以利用。违章建筑之上的使用权是一种临时性使用权。一旦建筑物被拆除，使用权随即消灭；或者违章建筑补正为合法建筑后，这种违章建筑之上的使用权也被合法建筑的使用权所替代。

　　4、有权对违章建筑收益。虽然违章建筑建造人对违章建筑的占有是无权占有，但仍能因此享有一定的收益权，只是这种收益权受到了法律的限制，占有人只能因本人使用建筑物而取得收益，而不能以出租等方式收益。例如，《商品房屋租赁管理办法》以及一些地方性法规均明文规定违章建筑不得出租。

四、违章建筑受损的侵权索赔问题

　　（一）违章建筑受损侵权索赔的请求权基础

　　既然违章建筑建造人对于违章建筑享有上述合法权利，那么，当违章建筑受到他人侵害时，建造人可以请求法院给以一定的保护。但在实务中，关于违章建筑受到他人侵害时，侵权人是否要承担责任有不同的意见[5]。一种意见认为，违章建筑不属于法律保护的合法财产权益，赔偿之诉不应得到支持。另一种意见认为，拆除违章建筑是有关部门的专门职责，侵权人无权实施拆除等损害违章建筑的行为，对造成的损失应当赔偿。还有一种意见认为，侵权人不正当地损害违章建筑建造人的利益，但该利益是非法利益，故侵权人应对违章建筑建造人客观上的经济损失承担一定的补偿责任，而不是赔偿责任。

　　笔者认为，违章建筑虽然在未得到相关部门批准之前不是合法建筑，但只能由法定机关通过法定程序来处理。除此之外，其他单位和个人擅自拆除或毁损违章建筑的做法显然是于法无据的。而且，如果允许他人任意毁损非法财产，则会造成私权的泛滥，社会秩序的混乱。法律之所以要保护占有，并不一定是为了寻求对真正权利人的保护，而是为了维护社会财产秩序和生活秩序的稳定。因此，擅自毁损他人占有的违章建筑也是违法行为，构成了民事侵权，对由此违法行为而给他人造成的经济损失，侵权人当然应承担赔偿的民事责任，而非补偿责任。

（二）损害违章建筑的责任形式和赔偿范围

　　本文所需探讨的是，侵害违章建筑的侵权人应当如何承担侵权责任，其责任比例及赔偿范围该如何界定。

　　关于责任比例问题。有人认为，应判决侵权人承担次要责任或者不承担责任。其理由是：违章建筑建造人与侵权人在此类纠纷中均有过错，但是相比之下，违章建筑建造人的过错更大。因为违章建筑损害了国家、集体或者个人，或三者兼有的利益；另外，违章建筑建造人的过错在先，侵权人的过错在后。还有人认为，违章建筑建造人与侵权人应承担同等责任，因为对建造人违章与侵权人擅自损害违章建筑的行为是很难分清其过错程度谁大谁小的，所以应推定同等过错。对此，笔者认为，该两种观点的不妥之处在于没有弄清违章建筑建造人与侵权人两者之间过错的不同，即建造人违章的过错是对国家或集体而言的，是对国家关于土地管理、城市规划等行政管理的违反，而侵权人的过错是直接针对损害建筑物而言的，这不存在民法上的过错相抵的情况。民法上的过失应是指双方当事人的行为，是损害结果发生的共同原因，都对损害事实的发生具有原因力。[6]因此，违章建筑建造人的违章行为不能作为减轻侵权人承担民事责任的理由。

　　关于赔偿范围的界定问题。有人认为，违章建筑是不合法的存在物，但构成其存在的内容有合法与不合法之分，建筑材料只要合法取得，该损失就应当赔偿，而施工等费用是用于支付不合法行为和目的，不应赔偿。对此，笔者认为，既然其认为施工等费用是用于支付不合法目的和行为，因此就不应赔偿，那么，建筑材料本身即使是合法购得，其也是用于不合法目的，那为何就要赔偿呢？而且由建筑材料所构成的建筑物本身的价值，已经大大超过了建筑材料的价值，对所谓“建筑材料”的损害，其实质是对建筑物的损害。因此，笔者认为，赔偿范围不应只限于对“建筑材料”的赔偿，还应包括施工等费用。

　　（三）涉及违章建筑受损案件的处理方法

　　侵害占有的行为有三种表现形式，一是侵占占有物，二是毁损占有物，三是妨害占有人对占有物进行使用收益。而占有人对占有的保护有自力救济权和占有保护请求权两种，占有保护请求权又包括占有物返还请求权、占有妨害除去请求权和占有妨害防止请求权。对违章建筑的侵害也不外这三种形式，我们在处理案件时也应根据这三种情况区别对待。

　　1、在违章建筑被他人侵占的情况下，占有人可以行使占有物返还请求权，请求侵权人返还原物。

　　2、在违章建筑被他人毁损的情况下，违章建筑建造人只能请求损害赔偿，包括对造成的原告的全部直接损失，即建材、施工等费用也应予以赔偿，而不能请求恢复原状。因为,违章建筑本身的违法性，一般需要被拆除或者没收，也就是说法律不允许它的存在。在违章建筑被毁损后，如果法院支持重建违章建筑的请求，则显荒唐。

　　3、在一般情况下，无权占有人对于占有物，理论上并无使用收益的权能。但基于违章建筑这一物权形态的特殊性，法律允许建造人对违章建筑享有一定的收益权。在他人侵害了建造人对违章建筑的占有而导致建造人不能使用、收益的可得利益损失的情况下，侵权人应对该损失程度一定的赔偿责任。

五、违章建筑的买卖问题

　　（一）涉及违章建筑买卖合同的效力认定

　　我国《民法通则 》第58条以及《合同法 》第 52条为无效合同的确认确定了一项明确的标准，即“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效”。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定“下列房地产，不得转让：…（六）未依法登记领取权属证书的”。根据上述法律条文，是否能够作为认定合同效力的依据？

　　强行性规范可以分为效力规范和取缔规范。效力规范是指法律法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效或不成立的，或者虽然没有明确规定效力，但违反规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。取缔规范是指法律法规虽然没有明确规定违反强制性规定的效力，但违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益的规范。前者由法律法规明确指明了违反该规定的后果，不需要经过裁判的认定，合同当然无效；后者违反规定是否导致合同无效需要法院的裁判进行认定。只有违反了效力性规定的合同才作为无效的合同，而违反了取缔性的规定，可以由有关机关对当事人实施行政处罚，但不一定宣告合同无效。违反取缔性规定的合同是不生效的合同，这种不生效是一种暂时的状态，它可以通过事后效力补正，消除其违法内容，从而使合同有效。

　　《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条并非效力性规范，而是取缔性规范。违反这种规范，需要法院的裁判进行认定之后才能确认，如果能够通过事后效力补正，消除其违法内容，从而使合同有效，法院按照有效合同来处理，如果不能，法院则应根据无效合同来处理。

　　（二）涉及违章建筑买卖合同纠纷的具体处理意见[7]

　　1、经补办手续而合同有效的。在一审辩论终结前，违章建筑建造人补办了建设工程用地许可证、建设工程规划许可证等手续后，违章建筑从违法转为合法，合同也从效力待定转为有效，因此双方仍应按照合同的规定严格履行，若买受人以该违章建筑原来违法为由，主张解除合同或终止履行的，法院不应予以支持，而应当责令其继续履行。

　　2、无法补办手续而导致合同无效的。这种情况应当按照合同无效的处理原则进行处理。基于合同无效的处理原则，将可能产生损害赔偿的责任，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，则应当各自承担相应的责任。这里的赔偿责任包含两种：一是在不能返还财产或财产价值遭受损失的情况下，通过损害赔偿的方法使财产关系恢复原状。二是对合同被确认无效后有过错的当事人应当赔偿对方因合同无效所遭受的缔约过失损失，如果当事人双方都有过错的，则过错相抵。在违章建筑的买卖中，出卖人主观上的故意不言而喻，而买受人也应当对房屋是否具有所有权履行必要的注意义务，未尽该注意义务，也是一种过错，因此在违章建筑买卖合同纠纷中，应当在对双方的过错程度进行分析的基础上考虑缔约过失损失的大小。

　　另外，在处理这类案件时，还应注意，有些仅违反城市远期规划、近期内甚至较长一段时期内都可以存续的违章建筑买卖合同中，由于合同的实际履行并没有给当前社会的利益造成损害，如果采取合同无效的法律效果绝对化的做法，可能会导致双方当事人利益受损，但却对整个社会利益无益的后果，同时也有违当事人意思自治与物尽其用的原则。因此，在处理此类合同时，笔者认为，出卖人不可借口违章建筑而随意主张合同无效，买受人亦不可以违章建筑为由而拒绝支付相应的对价，而应当参照合同的约定支付一定的“使用费”。

六、违章建筑的租赁问题

　　（一）涉及违章建筑租赁合同的效力认定

　　违章建筑租赁合同的效力应如何认定，目前主要有两种观点[8]。一种观点认为违章建筑租赁合同应该有效。其理由：首先，我国《合同法》关于租赁合同的规定并没有明确出租人应该是出租物的所有权人；其次，因违章建筑的建造人对建筑的占有，还可以附带有使用、收益的权能，因而违章建筑人也可以把建筑物出租而获得收益。另一种观点认为违章建筑租赁合同应属于无效合同。其理由：首先，虽然《合同法》没有明确规定租赁合同中的出租人应该是所有权人，但《中华人民共和国城市房地产管理法》第53条规定：“房屋租赁，是指房屋所有权人作为出租人将房屋出租给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。”因此，租赁合同中的出租人应该是出租物的所有权人，而且《商品房屋租赁管理办法》以及一些地方性法规均明文规定违章建筑不得出租。所以，我国的立法例不承认违章建筑租赁合同的效力。其次，从占有方面来看，按许多学者的解释，占有只是一种事实状态，它是一种使人可以充分处分物的事实关系，它同时要求占有人具备作为主人处分的实际意图。占有并不是一种权利，也不可能衍生出使用与收益的权能。从使用角度看，与前面所说的，也只是一种事实状态，是一种无权使用，与所有权之使用权能是不相同的，而所谓收益，因为没有权利依据，也是一种不当得利，因而违章建筑人与他人签订的租赁合同无效。

　　笔者认为，在实践中处理时，应当参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定来处理。如果可责令违章建筑建造人于判决前补办建筑物所有权手续，使违章建筑成为合法建筑，可以认定为有效合同。反之， 如果违章建筑建造人未能补办相关手续，法院应认定违章建筑租赁合同无效。

　　（二）租金（使用费）问题

　　有一种观点认为租金（使用费）应该适当保护，即认为虽然租赁合同应属无效，但实际上承租人已租用了房屋，本着实事求是的原则，仍应给予一定的补偿。法律适用上可参照《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第五条“房屋租赁合同无效，当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持”的规定。但是，也应该看到，只要对于出租人的租金（使用费）要求予以支持，就等于承认违章建筑租赁合同的效力，承认了违章建筑的合法性。因此，另一种观点认为，对于违章建筑出租的租金应该依照《民法通则》第134条的规定予以收缴，以惩罚扰乱正常的房屋租赁市场的行为。这个措施从法理上讲，符合违章建筑违章的本质，并避免出租人的不当得利，也是合适的。

　　笔者认为，处理这类案件时，法院应该秉着公平合理的原则，通常情况下，“合理使用费”应予以支持，例如有的建筑用地虽属农地、但符合未来用地规划、经征用后可以转化为建设用地；有的建筑属于程序违建、工程本身并不违反城市规划、可通过补办相关手续转化为合法建筑；即便在不能纠正的违章建筑中，也还有相当部分属于影响城市远期规划的，近期内还可以为人们所利用，不必立即拆除。但是对于那些主观上为追求租金，随意搭建不保证建设质量，甚至可在刑法构成“非法经营罪”的，其“租金”应予收缴。

七、法院在处理涉及违章建筑民事案件中还应当注意的其他问题

　　第一，要加强对建筑物权属的审查。若当事人未能提供建筑物权属证据的，应按违章建筑来处理。当然，除非行政机关已作出明确认定，不宜在判决书中认定建筑物是否为违章建筑。

　　第二，要防止当事人通过人民法院的判决将违章建筑合法化。尤其是在离婚诉讼中，若夫妻财产涉及违章建筑，当事人要求对违章建筑物进行分割的，人民法院不予处理，但因违章建筑取得的既得收益可以作为夫妻财产进行处理。如果离婚后，当事人补办了相应合法手续，违章建筑物成为合法建筑的，当事人可以依照法律规定，另行提出分割主张。

本文地址：http://www.nlaw.com.cn/msaj/2014-06/186.htm，转载请注明出处。