我国现行涉外离婚管辖制度的缺陷及立法构想
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我国现行涉外离婚管辖制度的缺陷及立法构想

[日期:2014-05-02] 来源:  作者: [字体: ]
由于历史的原因,上世纪90年代之前,涉外婚姻案件并不多见,因此制订法律时对此考虑也甚少。以法的形式,且较为具体明确针对涉外离婚管辖的规定仅见于《民事诉讼法》第二十三条第(一)项,另只散见于司法解释、有关部门的文件及最高院对一些个案的批复中。对涉外离婚管辖许多重大方面的问题没有规定,比如外国人与外国人在中国能否办理离婚诉讼就无相关规定。但到了21世纪的今天,各种类型的涉外离婚案件层出不穷。据民政部资料统计表明,1978年涉外及华侨、港澳台居民离婚仅有82对,而到2001年则已是2856对,2002年达到5221对。社会的迅猛发展,要求相关法律的规定急速跟进,以满足日益增长的涉外离婚案件的法律诉讼要求。笔者从2000年4月创办中国第一家专业离婚法律网站——中国离婚网(www.lhabc.com)以来,接受了数百起涉及世界各国当事人的涉外离婚咨询,并代理了数十起各类涉外离婚案件,在司法实践中对中国现行的涉外离婚法律制度的缺陷深有体会。 
   

    一、我国现行涉外离婚管辖的现状和法律缺陷
   
  (一)现状 
  目前我国人民法院审判实践中对涉外离婚管辖是法无明文规定不受理,即便婚姻一方或双方当事人是中国公民的涉外离婚也不予受理。而现行的涉外离婚管辖的法律规定不仅寥寥无几,而且缺乏原则性规定。2002年3月1日起施行的《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》仅规定了涉外合同和侵权纠纷等五类案件的管辖,也未将涉外离婚案件的管辖规定在内。由于涉外离婚案件的管辖制度法律规定不明确,难以操作,法院在具体受理案件时,常作出不合理的裁定;又因涉外离婚案件的送达时间特长,法院系统内部在考核工作时又常以结案的时间来衡量,导致一些基层法院不大愿意受理这类案件。 
  下面几则涉外离婚案例,笔者认为我国人民法院在是否受理的问题上均值得商榷。 
  1.外国人与外国人之间的离婚案件,不予受理。 
  2004年5月,美国人K先生向重庆市渝中区人民法院提起离婚诉讼。K先生现居住于重庆市渝中区,1993年与其美国籍妻子在土耳其共和国伊斯坦布尔市结婚。2001年3月,K先生到重庆工作,居住至今,而妻子现居住在美国俄勒冈州。由于工作和抚养子女等方面的原因,K先生认为回美国办理离婚手续较为麻烦,于是向中国法院起诉离婚。渝中区法院认为起诉人与被起诉人均系外国人,非中国公民,且婚姻缔结地也不在中国,中国法院对此离婚诉讼没有管辖权,作出不予受理裁定。 
  2.双方取得国外永久居住权且定居在国外的中国公民的离婚案件不予受理。 
  原告欧阳先生与被告杨女士于1996年11月在上海市虹口区婚姻登记机关办理结婚登记,夫妻双方婚后去加拿大定居,并取得加拿大的永久居住权,但未加入加拿大国籍。2002年1月回国小住,同月双方前往上海市某人民法院要求离婚,法院以其没有出具定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理的证明,不予受理。 
  与上述案例相类似的,是在国外结婚并定居国外的华侨要求在中国法院离婚,法院也会要求其提供定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理的证明,否则也不予受理。 
  3.一方是取得外国永久居住权的中国公民,另一方是外国人的涉外离婚不予受理。 
  Y女士在1997年留学德国时与一法国留学生办理结婚登记手续,2001年双方取得博士学位后,男方回法国工作,女方则去了美国工作,并取得了美国的永久居住权,属华侨身份。2003年上半年,女方考虑到将来回中国工作和在中国再婚的方便,向其在中国的原户口所在地的人民法院提起离婚诉讼,法院认为被告不在中国居住,他们的婚姻缔结地也不在中国,Y女士应在被告住所地法国起诉,在中国起诉缺乏法律依据,裁定不予受理。 
  4.受理了外国一方当事人为规避法律,且不利于保护居住在外国的中国公民的涉外离婚案件。 
  被告柳女士具有中国国籍,其丈夫是日本人,双方干1995年在日本国登记结婚。柳女士在日本生活了近10年时间,男方因为工作的关系在中国北京海淀区工作。2003年8月,男方为了规避对其在日本不动产的分割与扶养费的支付,向其本人的暂住地北京市海淀区人民法院提起离婚诉讼,被告委托中国律师提起管辖异议,北京市海淀区裁定该案移送到被告原户籍所在地重庆市某区人民法院审理。而被告的户籍因为出国取消已经将近10年时间,被告再次提起管辖异议,认为中国法院没有管辖权。该案至今仍在审理中。 
  从上述的案例来看,我国对涉外离婚管辖采用的原则,既不是完全的属人管辖,也不是完全的属地管辖,是一种没有原则性的且极不完整的兼采了当事人的国籍与当事人居所和住所为依据,并又有婚姻缔结地为补充的涉外离婚管辖制度,缺乏明确的具体原则性规定,也缺乏可操作性。 
  (二)法律的缺陷 
  我国现行的《民事诉讼法》对涉外离婚管辖的规定比较简略且不具有针对性,仅有第二十三条及第二百三十七条。第二十三条规定:“对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖。”第二百三十七条规定:“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼,适用本编规定。本编没有规定的,适用本法其他有关规定。”可以说有针对性的条文是没有的。 
  在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中,才有了几点也算不上是原则性的规定 
  1.在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。 
  2.在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。 
  3.中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖。 
  4.中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。 
  除上述外,最高法院也曾经与民政等部门联合作过一些规定及对个案的批复。 
  1983年的《外交部、最高人民法院、民政部、司法部、国务院侨务办公室关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》,对华侨离婚作出较为具体的规定,有关涉及管辖权的内容如下: 
  一是我驻外使领馆原则上不受理华侨申请离婚的案件。 
  二是夫妻一方居住在国外,另一方居住在国内,如一方不能到婚姻登记机关申请离婚或双方对离婚有争议,不论哪一方提起诉讼,均应向国内一方户籍所在地或居所地的人民法院起诉。允许居住在国外的一方向居住国法院提起离婚诉讼。 
  三是夫妻双方均是居住在国外的华侨,夫妻双方现均系外籍华人,一方系华侨另一方视系外籍华人要求离婚,原则上上应向居住地有关机关申请办理离婚手续。 
  如他们原先是在国内办理结婚登记的,现因某种原因,居所地有关机关不受理时,双方可以回国向原结婚登记机关或结婚登记地人民法院申办离婚。 
  如他们原是在外国婚姻登记机关办理结婚登记或举行结婚仪式的,他们的离婚案件国内不受理。如他们已回国定居而要求离婚,应向其户籍所在地的婚姻登记机关或人民法院提出。 
  民政部1983年出台的《中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定》规定:“中国公民和外国人在华要求离婚的,应按《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》有关规定,向该管辖人民法院提出离婚诉讼。”禁止在中华人民共和国办理中国人与外国人之间的离婚登记。但新的婚姻登记条例却允许外国人之间办理结婚登记。 
  民政部、外交部在1997年5月8日发布的《出国人员婚姻登记管理办法》中规定:一方为出国人员,一方在国内,双方自愿离婚,并对子女抚养、财产处理达成协议的,双方须共同到国内一方户籍所在地或出国人员出国前的户籍所在地的婚姻登记管理机关申请离婚登记。当事人双方有争议的,可以向国内一方住所地人民法院起诉。 
  双方均为出国人员,且在我驻外使、领馆办理结婚登记的,自愿离婚,并对子女抚养、财产处理达成协议的,双方须共同到原结婚登记的我驻外使、领馆申请离婚登记。居住国不承认外国使、领馆办理的离婚登记并允许当事人在该国离婚的,可以在居住国办理离婚或回国内办理离婚。双方有争议的,可以向出国前一方住所地人民法院提起诉讼。 
  《最高人民法院关于叶莉莉与委内瑞拉籍华人梁文锐离婚问题的批复》确定结婚登记地为涉外离婚案件管辖地:“委内瑞拉籍华人梁文说和我国公民叶莉莉于1982年3月在广东省广州市登记结婚。叶在梁回委内瑞拉后,获准会委内瑞拉定居,但她在出境后却去了台湾,并且不与梁联系。梁在长期不能得知叶去向的情况下,认为已无夫妻感情可言,决意离婚。同意你院关于本案可由当事人结婚登记地的人民法院受理的意见。” 
  从上述的内容看,最高人民法院的司法解释、最高人民法院单独或与其他部门联合的通知发文,及最高人民法院对个案的批复,虽对《民事诉讼法》起到一定的弥补缺陷作用,但由于未从涉外离婚法律关系本身出发来作规定,显出规定简单不严密,对当事人合法权益特别是对当事人中我国公民的保护不周。 
  笔者认为我国现行的涉外离婚管辖法律制度存在以下几点缺陷: 
  1.中国现行法律对涉外离婚管辖的规定比较简略且不具有针对性,《民事诉讼法》几近没有规定。 
  2.在具体司法实践中对涉外离婚管辖权的行使兼采了属人管辖(国籍管辖)与属地管辖(地域管辖),法律原则不明确,缺乏可操作性。仅是对某些情形归类后予以确定管辖。 
  3.立法中最多考虑的是中国公民与中国公民之间离婚的内容;这里面更多的是考虑到华侨之间的离婚,而对中国人与外国人之间的离婚则仅见对个案的批复中。 
  4.对定居在国外的中国公民(华侨),除非出现特殊情形,才行使管辖权,带有不公色彩,不利于保护全体中国公民的切身利益。 
  5.没有确定中国法院是否具有对外国人(无国籍人)之间、外国人与无国籍人之间涉外离婚的管辖等等。 
   

二、世界各国涉外离婚管辖法律制度
   
  综观世界各国的涉外离婚管辖制度,除了极少数国家,如巴西、阿根廷等国禁止离婚外,其他国家,无论是大陆法系国家,还是英美法系国家,对涉外婚姻管辖制度大多均以法的形式予以了确立。主要存在着三种立法主张: 
  (一)以当事人的住所、居所为依据。 
  关于英国以当事人住所地为依据进行管辖的诉讼原则,系在1895年由Le.Mesurler.lemesurier一案所确定。依该判例,起诉时依丈夫之住所地的法院。也就是说,起诉时,丈夫住所地在英国,英国法院也就对外国人享有管辖权;如果丈夫的住所地不在英国,刚英国法院即使对英国籍的夫妻也没有离婚诉讼的管辖权。另外,英国《住所与婚姻诉讼法》又规定,在因同一婚姻而发生的离婚、别居或无效婚姻案件结案之前,原告补充诉讼请求或提出不同的解决办法,或者被告提出反诉,英国法院对此有管辖权,只要英国法院对原来的诉讼有管辖权且诉讼尚未结束,而不管该条对管辖权的规定如何。 
  英国1973年的《住所与婚姻诉讼法》第五条规定:英格兰法院有权受理离婚诉讼或司法别居诉讼,只要(而且只有当)婚姻双方当事人中的任一方在诉讼开始之日的住所在英格兰或到诉讼开始之日止在英格兰惯常居住满一年。 
  1977年的《美国冲突法重述》第七十条至第七十三条规定了以住所为管辖依据。美国各州司法权独立,从19世纪起,各州相互承认女方可以单独设立住所,这与英国的“住所从夫”规定有迥然不同的区别。各州对“住所”的发生时间也有不同的规定,如内华达州与阿拉斯加州规定,只要夫妻在该州境内居住满6个星期,视为在该州有“居所”,该州法院对离婚案件即享有管辖权。 
  同样,1987年瑞士《国际私法法规》第五十九条规定,下列法院对离婚和合法分居的诉讼有管辖权:被告住所地的瑞士法院,或者,原告住所地的瑞士法院,如果该人已在瑞士居住至少1年,或者是瑞士国民。 
  (二)以当事人的国籍为依据,如法国、德国等欧洲大陆一些国家。 
  法国是依当事人的国籍作离婚管辖依据的国家。《法国民法典》第十四条规定:外国人在法国与法国人成立契约者,纵然不在法国居住,法院亦得传唤,使之履行义务,即外国人在外国与法国人订立契约,而负有义务,法国法院仍得管辖其诉讼。第十五条规定:法国人在外国与外国人订约而负有义务者,法国法院很受理其诉讼。法国法院上述规定解释为只要离婚当事人中有一方为法国人,法院就有管辖权。 
  《德国民事诉讼法典》第六百零六条规定:对夫妻一方是德国人或在结婚时曾是德国人;夫妻双方在德国领土上有惯常居所;夫妻一方是无国籍人,在德国领土上有惯常住所;夫妻一方在德国领土有惯常居所,德国法院就有管辖权。 
  (三)兼采当事人的住所、居所与国籍为依据。 
  对于这种主张,台湾的刘铁锋先生称之为“折衷主义”。此以1970年缔结《关于承认离婚和合法别居的海牙公约》为典型。该条约致力于协助大陆法系及英美法系关于离婚管辖权行使之基础上,并力求避免当事人任意选择法庭,同时对于被告的保护,也注意当事人国籍及习惯居所。依该公约规定,凡符合条件的缔约国法院作出的离婚和别居判决,均应得到其他缔约国承认。我国现在还未加入该公约。 
  根据公约的规定,只要诉讼一方或双方在起诉之日在提起离婚或别居诉讼的国家符合下列条件,离婚和别居就应该在其他缔约国得到承认。 
  1.被告在该原审国有惯常居所; 
  2.申请人在该原审国有惯常居所,并且此项惯常居所在提起诉讼以前已经存续至少一年; 
  3.申请人在该原审国有惯常居所,且该原审国为夫妻最后惯常同居在一起的处所; 
  4.夫妻双方均是原审国国民; 
  5.申请人是原审国国民,并且申请人在该地有惯常居所; 
  6.申请人是原审国国民,并且申请人在该地曾惯常居住连续一年,并且其中至少部分时间是在起诉前两年内; 
  7.申请人是该原审国国民,并且申请人提起诉讼之日在该国国内,而且夫妻最后惯常同居在一起的国家,在提起诉讼之日,没有关于离婚的规定。 
  为了更好地在全世界范围内统一涉外离婚管辖问题,《关于承认离婚和合法别居的海牙公约》引入了较广泛的联结因素,兼顾了英美法系和大陆法系的不同规定,使用了住所和惯常居所、国籍作为确立管辖依据的标准。既考虑到大多数国家国内法允许离婚,又照顾到了少数国家其国内法并无离婚的法律规定,对其特殊的规定和宗教礼仪予以了尊重。这可以在我国制定新的涉外离婚制度时作为参考,以弥补我国现行制度中的不足和缺陷。 
   

三、对完善我国涉外离婚管辖法律制度的构想与立法建议
   
  世界各国在制定本国的涉外民事诉讼管辖根据时,往往基于国家主权考虑。确定的因素包括当事人的国籍、住所、居所、惯常居所、行为地、诉讼标的所在地、当事人合意选择的法院地等。而确立离婚案件的管辖地,则主要以国籍、住所、居所、惯常居所为管辖依据。 
  国籍是内国人区分外国人的标志,是国家对其行使外交保护的依据;属人管辖紧密维系国家及其公民的利益;以法国为代表的大陆法系国家多以国籍作为涉外离婚管辖依据。 
  住所往往是个人生活的中心地,有关个人的一切法律关系大都与其住所相连;一旦某个人选择某地设置住所,就表明其将服从该地法律的保护。以被告的住所、居所、惯常居所为根据确定的管辖原则,也可以简称为“原告就被告原则”。即由原告向被告住所地国家或被告所在地国家法院起诉的原则。以英国为代表的英美法系国家多以当事人的住所、居所为涉外离婚管辖依据。 
  由于属人管辖过分强调保护本国国家和本国当事人的权益,就导致了外国国家和外国当事人处于不公平的可能和嫌疑,这样的判决很难得到外国法院的承认与执行。而且世界各国人口流动频繁,跨国活动日益平常,国籍的影响力正在削减。以住所、居所、惯常居所为管辖依据,也是符合诉讼经济与便捷的需要。 
  为此1970年缔结《关于承认离婚和合法别居的海牙公约》,对离婚的管辖予以国际上法。公约所确定的管辖权的标准,实际上是大陆法系国家所采用的国籍标准与英美法系国家所采用的住所标准的有机结合。并且设计了一套复杂的连结点体系,从而在达成了国籍与住所之间妥协的同时,也有利于防止“跛足婚姻”和“挑选法院”现象的出现,有利于保护被告的利益。我国在重新制定涉外离婚管辖制度上,对于管辖条件不能过宽也不能过严。 
  针对我国现行涉外离婚的法律制度,作如下建议: 
  1.继续保持现行法律制度中有利于国家主权、保护国民等相关条文。如:现行的涉外离婚制度规定确认婚姻缔结地为涉外离婚管辖的连结点,作为确定离婚的管辖依据。主张有两个或两个以上国家的法院针对同一离婚案件都主张管辖权,更有利地保护了本国公民的合法权益。承认“领事婚姻”,在居住国不反对外国使、领馆办理的离婚登记并允许当事人在该国离婚的,可以在原结婚登记的我驻外使、领馆申请离婚登记等。 
  2.取消对定居在国外的华侨应向居所地国家申请办理离婚手续的限制规定。 
  华侨是指定居在国外的中国公民,仍具有中国国籍,只不过是取得了国外的永久居住权(即常称绿卡)。与外籍华人区别在于:外籍华人指原是华侨或华人后裔,后已加入或已取得居住国国籍者。现实生活中,虽已取得外国定居权的华侨很有可能与国内的中国公民结婚,且随时回国服务者也不乏少数。但现有的规定,对他们产生了消极的影响。 
  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中规定:定居在国外的华侨,应向居所地有关机关申请办理离婚手续;只有在定居国法院不受理的情况下,才能由中国法院受理。笔者以为:这种规定不仅不能保护这些在国外定居的中国公民的权益,更是放弃了国家的司法主权。对于涉及华侨离婚的案子,无论一方是华侨还是双方均属华侨,即使另一方是外国国籍的,无论他们在国内结婚还是国外结婚,只要一方向国内法院提起离婚诉讼的,国内法院都应予以受理。这是从属人的管辖原则加以确定,即只要是中国公民,中国法院就有管辖权。 
  3.加大限制双方均是外籍华人的当事人在中国法院进行离婚。 
  外籍华人指原是华侨或华人后裔,后已加入或已取得居住国国籍者。根据《中华人民共和国国籍法》规定:“中华人民共和国不承认中国公民具有双重国籍。定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。” 
  如果从属人管辖的依据来看,我国已无权对外籍华人有管辖权。但由于某种原因,在国内结婚的外籍华人的现国籍国不予受理离婚的,则必须在双方同意的情况下,回国向原结婚登记地或结婚登记他人民法院申请办理离婚。这属例外的补充规定,像这类涉外离婚管辖既不是属人管辖,也不算是属地管辖,可作为协商管辖来补充,前提必须是离婚当事人双方一致同意由中国法院管辖。如仅有一方当事人向我国法院提起离婚诉讼的,或在国外结婚的双方均是外籍华人的,我国法院均应限制受理。 
  4.有条件允许双方均为外国人(包括外籍华人)在中国法院办理离婚。 
  此可分为两类:一是在中国取得永久居留权的外国人的离婚,只要这些外国人要求在中国法院提起离婚的,无论被告在中国境内还是中国境外,中国法院都有离婚管辖权。因为取得永久居留权的外国人大都是三年以上居住在中国,其生活已与居住国的法律分不开。且我国的《外国人在中国永久居留审批管理办法》已在2004年8月15日实施。对此相当一部分国家也在行使这方面的离婚管辖权,我国法院也可实行这一离婚管辖权。这不仅是国家司法主权对等的一种表现,更是方便了那些长期在中国工作生活的外国人。 
  二是没有取得永久居留权的外国人,如果双方自愿离婚,可以在其结婚登记地所在的人民法院办理离婚。这与民政部最新的《关于贯彻执行<婚姻登记条例>若干问题的意见》规定的“双方均为外国人,可以按照办理结婚登记”相配套实施,为这些外国人提供诉讼的离婚途径。但这应受到两方面的限制,一是必须规定是在中国国内结婚的外国人,二是作为被告的一方必须在中国居住一年以上。 
  5.修改《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》有关涉外离婚方面规定。 
  《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第十三条到第十六条是对涉外离婚管辖的司法解释。 
  根据本章第二点建议,笔者认为第十三、十四条的规定,应当取消。而对第十五条的规定,宜作文字修正,将“不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖”修改为“应由国内一方住所地的人民法院管辖”。 
  第十六条规定:“中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。”这容易造成管辖混乱,宜规定为:在国内结婚登记的则“应由结婚登记所在地的人民法院管辖”,在国外结婚登记的,则可按原规定办理。 
  最后,笔者在研究世界两大法系国家的有关涉外离婚管辖制度与《关于承认离婚和合法别居的海牙公约》有关条款的基础上,结合我国的实际情况,尊重相关继续可行司法解释及有关部门的文件内容,并吸取最高法院对涉外离婚的个案批复精神,对我国新的涉外离婚法律制定作以下的立法构想: 
  1.离婚的配偶双方或一方具有中国国籍的,中国法院有管辖权。 
  2.有中国永久居留权的外国人或无国籍人、在中国领土上有惯常住所的外国人、在中国办理结婚登记的外国人,双方自愿办理离婚的;或虽有一方不同意,但其中一方在中国有惯常住所且连续居住一年以上的,中国法院可以行使管辖权。 
  3.对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的离婚诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖。 
  4.中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,应由国内一方住所地的人民法院管辖。如国外一方已在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖。 

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