公证损害赔偿律师实务浅析
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公证损害赔偿律师实务浅析

[日期:2014-04-27] 来源:  作者:刘文义 [字体: ]

文章摘要:

    以中华人民共和国司法部现行《公证程序规则》为主要根据,结合国内外有关公证侵权、公证损害以及公证损害赔偿的公证法、公证侵权法的研究成果及国内执法实践,就涉及公证侵权、公证损害以及公证损害赔偿等问题进行一些基本的阐述。

 

关键词:

公证侵权 公证损害 公证损害赔偿 公证损害赔偿 的基本类型及方式 律师办理公证损害赔偿案件的实务等

 

文章内容:

公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证制度是国家司法制度的组成部分,是国家预防纠纷、维护法制、巩固法律秩序的一种司法手段。中华人民共和国司法部现行《公证程序规则》以及与之相关的法律法规,规定了在公证理论和公证法律实践中公证侵权、公证损害以及公证损害赔偿的原因、种类以及这种特殊侵权行为解决方式。本文拟结合律师执业实践,就律师办理该种侵权案件归纳出一些实务线索。提出一些浅显的办案思路。

 

一、执业中律师对于公正损害责任认定的把握

(一)、损害赔偿应以损害的故意或过失为前提[1]

律师在办理公证侵权案件中,首先应当注意的是:公证侵权所造成的损害赔偿是以损害的故意或过失为赔偿基础的。也就是说,其一:公证侵权赔偿必须以侵权人的侵权故意或过失为基础;其二:对于所造成的侵权损害,侵权行为人即公证机关及公证员无论是故意还是过程,只要是因公证行为造成了受损害人的实际损害,侵权人都应当对相对人作出赔偿;其三:因公证行为造成了受损害的人,可以是公证申请人,也可以是因某一公证行为造成直接损害的任一行为人。

依据上述原理,笔者试以此根据,结合案例加以一下分析。

1、公证员与一方或双方申请人恶意串通的

案例A  长安公证处办理了一起房屋赠与公证,房屋所有人牛安英,自愿将自己的房屋一套赠与自己的儿子牛星.原本,房屋所有人并未由此公证行为,事实上是牛星背着母亲私下私自将房屋出卖以获取利益.为达到这一目的,牛星串通公证员,以他人冒充其母牛安英前往公证处办理公证。在标的房屋出卖后,牛星携款藏匿,牛安英以公证员恶意串通起诉到法院,要求长安公证处赔偿公正损害。

本案说明:公证员作为公证机构的人员,本应立场公正、依法行使公证权利。如若与一方或双方申请人恶意串通,违背事实和法律实施公证行为,即构成公证侵权,依法应当赔偿受损害人的受损利益。

2、公证机关及公证员疏忽大意的过失责任

案例B  信德公证处办理了一起房屋赠与公证,房屋所有人赵彬,自愿将自己的房屋一套赠与自己的儿子赵元安.原本,房屋所有人并未由此公证行为,事实上是赵元安背着父亲私下私自将房屋出卖以获取利益.为达到这一目的, 赵元安以他人冒充其父赵彬,前往公证处办理公证。公证员在对公证申请人的证件进行审核后,未注意申请人赵彬系他人冒充。在标的房屋出卖后,赵元安携款藏匿,赵彬以公证员疏忽大意过失起诉到法院,要求信德公证处赔偿公正损害。后经东城区法院经过笔迹鉴定,确认申请人赵彬的签名非赵彬本人所签。

本案说明:公证员和公证机构应当依照程序勤勉认真的从事公证行为。否则,由于公证机关及公证员疏忽大意的过失责任给当事人造成损失,公证机关及公证员负疏忽大意的过失责任,对受害人赵斌应当赔偿其损失。

(二)、公证程序违反法律法规规定的,依法应予撤销,造成当事人损失的,公证机构、公证员应予赔偿。[2]

案例C 龙源公司与明达公司签订合同,规定明达公司向龙源公司出售一套房屋。为保障明达公司向龙源公司顺利交房,双方在合同中约定:双方应到公证处办理执行公证,如明达公司不能按时交房,龙源公司可以申请法院强制执行。合同签订后,双方到北京市长安公证处,按照前面约定办理了执行公证。

然而,明达公司因与他人纠纷,标的房屋并不在明达公司实际控制之下。在双方约定的交房最后期限到来时,明达公司无法向龙源公司交付标的房屋。龙源公司于是申请北京市朝阳区人民法院按照可执行公证书申请强制执行。

法院在通知实际房屋控制人后,实际房屋控制人千禧公司向法院提出案外人执行异议,指出:标的房屋为千禧公司所有并实际控制。据此,法院协调公证处,公证处发现办理公证的过程中公证员违法程序规定,对于明达公司无法交付的事实未进行合理审查,最终,公证处撤销了该公证。

(三)、由于申请人的故意或过失造成损害的不在赔偿之列

公证侵权案件中,应当注意厘清损害原因是由于公证机关及公证员的责任还是由于申请人的原因。如果出现公证损害,但属于公证申请人的原因,且不论该原因属于故意还是过失,其造成的损害侵权行为另有他人或根本不存在,在这种情况下,公证侵权就不存在,申请人或自行解决或另行解决,公证机关不存在赔偿责任。

(四)、中介、中间人的责任与公证机关的责任的划分

有些公证是申请人委托中介机构或中间人协助或代为申请的,在这种情况下,如果出现因公证程序造成申请人损失的,律师首先需要将公证机关的行为和中介机构及中间人的行为区分开来,如中介机构的协助或代办行为有无造成损失的故意或过失;中介机构以及中间人有无与其他案件相关人的勾结、恶意串通等情况等。此外,律师还应当注意区分和发现中介、中间人有无与办理本次公证业务的公证员之间的恶意串通。

 

二、执业中律师对于公证程序的把握

(一)、有关公证的受理和审查的程序把握

在公证机构受理公证申请后,应当根据不同公证事项的办证规则,分别审查下列事项:

1、当事人的人数、身份、申请办理该项公证的资格及相应的权利;

2、当事人的意思表示是否真实;

3、申请公证的文书的内容是否完备,含义是否清晰,签名、印鉴是否齐全;

4、提供的证明材料是否真实、合法、充分;

5、申请公证的事项是否真实、合法。

在这一方面,如果律师代理索赔人方,应当特别注意公证机关是否依照上述事项规定进行了依法的、严格的审查,从中发现问题,特别是公证机关及公证员是否存在疏忽大意的过失责任;

如果律师代理赔偿人方,则应当注意收集公证机关及公证员依法、依程序进行公正审查工作,工作中无瑕疵和漏洞等方面的证据,以便反驳索赔方提出的索赔依据,保护公证机关及公证员的合法权益。

(二)、有关公证的审查中,公证机关证据审查的程序把握

按照《公证程序规则》的规定

当事人应当向公证机构如实说明申请公证的事项的有关情况,提交的证明材料应当真实、合法、充分。

公证机构在审查中,对申请公证的事项的真实性、合法性有疑义的,认为当事人的情况说明或者提供的证明材料不充分、不完备或者有疑义的,可以要求当事人作出说明或者补充证明材料。

当事人拒绝说明有关情况或者补充证明材料的,依照本规则第四十八条的规定处理。

公证机构在审查中,对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料,按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的,应当进行核实,或者委托异地公证机构代为核实。有关单位或者个人应当依法予以协助。

(三)、有关公证的核实的程序把握

公证机构可以采用下列方式,核实公证事项的有关情况以及证明材料:

1、通过询问当事人、公证事项的利害关系人核实;

2、通过询问证人核实;

3、向有关单位或者个人了解相关情况或者核实、收集相关书证、物证、视听资料等证明材料;

4、通过现场勘验核实;

5、委托专业机构或者专业人员鉴定、检验检测、翻译。

在这一方面,如果律师代理索赔人方,应当特别注意公证机关是否依照上述事项规定进行了依法的、严格的审核,相关单位和个人所提供的证明证据是否真实、准确,从中发现问题,特别是公证员是否存在与一方或双方申请人恶意串通的情形;

如果律师代理赔偿人方,则应当注意收集公证机关及公证员依法、依程序进行公正审查工作,相关单位和个人所提供的证明证据真是、准确等方面的证据,以便反驳索赔方提出的索赔依据,保护公证机关及公证员的合法权益。

(四)、其他应当注意的问题

1、公证机构进行核实,应当遵守有关法律、法规和有关办证规则的规定。

公证机构派员外出核实的,应当由二人进行,但核实、收集书证的除外。特殊情况下只有一人外出核实的,应当有一名见证人在场。

采用询问方式向当事人、公证事项的利害关系人或者有关证人了解、核实公证事项的有关情况以及证明材料的,应当告知被询问人享有的权利、承担的义务及其法律责任。询问的内容应当制作笔录。

询问笔录应当载明:询问日期、地点、询问人、记录人,询问事由,被询问人的基本情况,告知内容、询问谈话内容等。

询问笔录应当交由被询问人核对后签名或者盖章、捺指印。笔录中修改处应当由被询问人盖章或者捺指印认可。

2、 在向当事人、公证事项的利害关系人、证人或者有关单位、个人核实或者收集有关公证事项的证明材料时,需要摘抄、复印(复制)有关资料、证明原件、档案材料或者对实物证据照相并作文字描述记载的,摘抄、复印(复制)的材料或者物证照片及文字描述记载应当与原件或者物证相符,并由资料、原件、物证所有人或者档案保管人对摘抄、复印(复制)的材料或者物证照片及文字描述记载核对后签名或者盖章。

3、 采用现场勘验方式核实公证事项及其有关证明材料的,应当制作勘验笔录,由核实人员及见证人签名或者盖章。根据需要,可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载。

4、 需要委托专业机构或者专业人员对申请公证的文书或者公证事项的证明材料进行鉴定、检验检测、翻译的,应当告知当事人由其委托办理,或者征得当事人的同意代为办理。鉴定意见、检验检测结论、翻译材料,应当由相关专业机构及承办鉴定、检验检测、翻译的人员盖章和签名。

委托鉴定、检验检测、翻译所需的费用,由当事人支付。

5、公证机构委托异地公证机构核实公证事项及其有关证明材料的,应当出具委托核实函,对需要核实的事项及内容提出明确的要求。受委托的公证机构收到委托函后,应当在一个月内完成核实。因故不能完成或者无法核实的,应当在上述期限内函告委托核实的公证机构。

6、公证机构在审查中,认为申请公证的文书内容不完备、表达不准确的,应当指导当事人补正或者修改。当事人拒绝补正、修改的,应当在工作记录中注明。  

 

三、对于公证撤销的诉讼前救济方法

对于公证撤销的诉讼前的救济方法主要有以下几个方面。需要特别指出的是:下列诉讼前救济方法只适用于公证申请人。其他公证侵权受损害人一般只能通过诉讼的方式进行索赔。

(一)、向做出公正的公证机关申请救济[3]

律师执业中,当遇到由于合法的种种原因,涉案公证被撤销时,首先可以在征得委托人同意的条件下,代理当事人向原做出公正的公证机构申请下列事宜:

1、变更撤销决定:即律师认为公证机构的撤销决定于法不合、或与实际公证事实不符,可以申请作出原公证的公证机构变更撤销决定。

2、退回公证费:即律师认为公证机构的原公证已经撤销,故做出原公证的公证机构应当退回其所收申请人的公证费。

3、赔偿损失:即律师认为公证机构的原公证已经撤销,并因原公证或因公证机构的撤销行为造成了公证申请人的损失

(二)、向公证协会投诉救济:

律师执业中,当遇到由于合法的种种原因,涉案公证被撤销时,当代理当事人向原做出公正的公证机构申请救济不被采纳或救济结果当事人不能满意时,律师可以在征得委托人同意的条件下,代理当事人向案发地公证协会投诉,要求救济。

向公证协会投诉救济,除了可以要求变更撤销决定的救济方式外,还可以选择下列两种救济方式:

1、惩戒公证机构:即要求公证协会根据所投诉公证机构的侵权违法事实,依章循例,对该公证机构进行惩戒。

2、惩戒有责任的公证员:即要求公证协会根据所投诉公证机构的公证员的侵权违法事实,依章循例,对该公证员进行惩戒。

(三)、向司法行政管理机关投诉

除了前面的向公证机构申请以及向公证协会投诉这两方面的救济方式以外,律师还可以代理当事人向案发地司法行政机关投诉,要求确认公证机构行为违法并对实施了公证侵权损害的公证机构、公证员进行相关的行政处罚。

 

四、公证赔偿诉讼以及诉讼中的证据问题

公证赔偿诉讼的诉讼实务与其他侵权赔偿案件的实务大同小异。但由于公证赔偿诉讼的一方即公证机构的特殊性,在律师执业实务中,存在着案件的特殊性,这种特殊性主要表现在公证侵权赔偿诉讼中的证据学领域。

(一)、立案证据的筛选

把握立案证据的筛选在公证侵权案件的立案过程中至关重要,因为公证侵权案件往往容易和涉及案件事实的其他侵权行为相互混合。如果不能将公证侵权案件的显示公证侵权特征的证据举证充分,案件在立案过程中就会遇到麻烦。

立案证据主要应有下列:

1、公证机关的过错证据

2、公证员的过错证据

3、公证机关对于公证程序的实际违反

4、公证员与申请人一方或双方的恶意串通的证据

(二)、申请调取证据

鉴于公证机构办理公证过程中的所有公证机关、申请人的资料均在公证机关档案之中,为了得到公证机关的过错证据、公证员的过错证据、公证机关对于公证程序的实际违反、公证员与申请人一方或双方的恶意串通的证据等立案证据,律师应当注意在诉前保全证据、诉中保全证据、诉中调取证据等各个程序手段中尽力取得完整的公正案卷卷宗,这样,既方便立案,也有利于案件诉讼程序的顺利进行。

 

五、代理公证侵权案件诉状的制作

    公证损害赔偿纠纷案件,在撰写诉状时,应当注意诉求与公证侵权之间的逻辑关系和逻辑过程。注意在诉状中对于公证机关的过错、公证员的过错、公证机关对于公证程序的实际违反、公证员与申请人一方或双方的恶意串通等公证机关公证侵权行为的基本事实的描述。笔者拟将所撰公证损害赔偿民事诉状一篇录于以下,供分析、批评:

                                                                   

民事诉状

原告:姓名:牛安英 性别:女  年龄:╳╳岁  民族:汉族  住址:北京市东城区╳╳街道45号  邮政编码:100028  联系电话:1391033╳╳╳╳

被告:北京市长安公证处  法定代表人:╳╳  职务:主任  法人地址:北京市东城区╳╳大厦6层  邮政编码:100028  联系电话:6552╳╳╳╳

案由:公正损害赔偿纠纷

诉讼请求:

一、判令被告赔偿因其侵权行为造成的原告的经济损失共计人民币128000元;

二、判令本案所有诉讼费用由被告负担。

事实和理由:

原告依法所有位于北京市东城区╳╳街道45号的房屋一座,房屋所有权证号为:朝房字028271690号,该房屋近2年来一直空置。2012年2月16日,原告前往该房屋整理物品时发现,长安公证处办理了一起房屋赠与公证,房屋所有人牛安英,自愿将自己的房屋一套赠与自己的儿子牛星.原本,房屋所有人并未由此公证行为,事实上是牛星背着母亲私下私自将房屋出卖以获取利益.为达到这一目的,牛星串通公证员,以他人冒充其母牛安英前往公证处办理公证。在标的房屋出卖后,牛星携款藏匿,牛安英以公证员恶意串通起诉到法院,要求长安公证处赔偿公正损害。

本案说明:公证员作为公证机构的人员,本应立场公正、依法行使公证权利。如若与一方或双方申请人恶意串通,违背事实和法律实施公证行为,即构成公证侵权,依法应当赔偿受损害人的受损利益。

2012年4月26日

                                                                             

 

七、代理公证侵权案件撰写代理词的思路

公正案件的代理,需要把握以下几个核心:

(一)、案件作为公证侵权损害赔偿的公证侵权这一特征性侵权的事实依据,主要包括于公证机关的过错证据、公证员的过错证据、公证机关对于公证程序的实际违反、公证员与申请人一方或双方的恶意串通等项事实;

(二)、公证损害赔偿涉及的上述项事实的因果关系;

(三)、上述公证侵权事实是剥离于可能存在的其他侵权种类的侵权事实。

本文地址:http://www.nlaw.com.cn/msdy/2014-04/158.htm,转载请注明出处。

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