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职业经理人的法律风险及防范

[日期:2014-03-11] 来源:  作者: [字体: ]
 职业经理人的法律风险及防范
    职业经理人是指具备一定职业素质和职业能力,掌握企业经营权,并将经营管理工作作为其长期职业的群体。职业经理人是市场经济中的精英阶层,这个阶层的人更应该防范和控制法律风险。而且,职业经理人面临的法律风险有不断加大的趋势,一旦出现法律风险事件,轻则遭受财产损失,重则身败名裂。笔者认为,一名合格的职业经理人除了懂专业懂管理,起码要懂点法,要对法律有敬畏之心。
本仅就从职业经理人之刑事法律风险防范进行论述。
    一、职业经理人刑事法律风险概述
     刑事法律风险就是违反刑法而承担刑事责任或受刑事制裁导致损失的风险。根据犯罪客体分类方式,可以把职业经理人的刑事法律风险按企业运作流程及业务环节分为:公司设立阶段、生产运作阶段、融资阶段、财务管理阶段、公司清算与破产阶段、以及职务类犯罪和商业贿赂犯罪。
   1、公司设立阶段的刑事法律风险涉及:虚假注则资本罪、虚假出资、抽逃出资罪,随着新公司法的出台,这类风险呈上升趋势。而且在实践中,往往成为公检法机关的“口袋罪”有时候会成为企业家的原罪。
    2、公司生产运作阶段的刑事法律风险涉及产品质量风险、侵犯知识产权风险。产品质量管理风险主要体现在违反《刑法》第三章第一节生产、销售伪劣商品罪的相关规定上,涉及9个罪名,如三鹿集团原董事长田文华;侵犯知识产权的风险主要体现在违反《刑法》第三章第七节侵犯知识产权罪的相关规定上,涉及7个罪名,最典型的是侵犯商业秘密罪。
   3、公司融资阶段的刑事法律风险包括证券融资、贷款融资和其他融资中的风险,这类刑事法律风险涉及12个罪名,尤其是大型企业、上市公司的高管面临的该类法律风险概率较高,近年,倒在这上面的职业经理人比比皆是,其中不乏资本市场上的风云人物,如顾雏军、褚时健、牟其中、周正毅、吴英等。
   4、公司财务管理的刑事法律风险包括税务管理、财会管理和运作中的风险。这方面的风险涉及18个罪名,也是常见风险。例如偷税罪、虚开增值税发票罪等。
    5、公司清算、破产中的刑事法律风险涉及妨害清算罪、虚假破产罪,职业经理人面临的这类风险目前风险系数非常高,在工商行政管理机关能看到,有许多企业被吊销但一直未清算或不清算,相关人员一旦构成妨害清算罪,按《刑法》第162条的规定,实行的是代罚制,即只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员,对单位本身不予处罚。从实践看,直接负责的主管人员和其他直接责任人员主要是公司、企业的高管。
   6、职务类刑事法律风险涉及5个罪名,包括职务侵占罪、公司、企业人员受贿罪、对公司、企业人员行贿罪、挪用资金罪、背信损害上市公司利益罪。如果是国有企业人员,相关行为则构成《刑法》第八章规定的贪污贿赂罪,涉及12个罪名。这类犯罪易发,一旦案发,被判刑是一个方面,相比较来讲,将来刑满后对个人影响也非常糟糕。
    7、商业贿赂类型的犯罪。近年来,广东省开展“三打二建”工作,其中打击商业贿赂是重点。商业贿赂犯罪涉及8个罪名:非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪、单位行贿罪。从上述主体中可以看到,行贿类型的犯罪主体单位和个人都包括,单位不分国有或者非国有;而受贿类型的犯罪,包括国有或者非国有单位的个人,但是单位性质的主体只有国字头单位。
   另外,《刑法》中涉及单位犯罪的罪名约有120个左右,而单位犯罪的刑事责任具有双重性,即对于单位犯罪,原则上除了追究单位本身的刑事责任外,还要追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。单位犯罪主体大多是公司、企业,职业经理人在公司往往都是直接负责的主管人员或其他直接责任人员。所以说,从单位犯罪角度讲,职业经理人面临的刑事法律风险也是很大的,故刑事法律风险需引起职业经理人的高度关注。
   二、职业经理人触犯刑事的法律后果
   1、刑事法律风险不同于民事等其他法律风险,一旦将来“可能”变为“现实”,会给公司或者职业经理人带来致命的打击,引来牢狱之灾,甚至灭顶之灾。如原科龙电器董事长顾雏军等9名高管案,检察机关对顾雏军等人提出的指控包括挪用资金罪和职务侵占罪等4项罪名,原健力宝集团董事长张海被佛山市中级人民法院以职务侵占罪、挪用资金罪两项罪名,一审判处有期徒刑十五年。
    2、刑事法律风险其实与企业经营相伴而生,职业经理人对刑事法律风险大多认识不足或不注意防控,但众多的职业经理人恰恰倒在了刑事法律风险上。如信用证诈骗、偷税、私分国有资产、职务侵占、挪用资金罪等都与企业运营相联系、相伴生,虽然信用证诈骗、偷税可能都是为了公司利益,然而,在职业经理人做出决策时法律风险已经产生。
    3、从所有的职业经理人刑事犯罪看,即使有律师辩护,也毕竟是一种事后补救措施,所谓“头痛医头、脚痛医脚”,治标不治本,刑事法律风险一旦发生,其后果严重不可挽回,这种不可挽回性就要求职业经理人要时常注意防控刑事法律风险。
   4、职业经理人刑事法律风险的牵涉及面往往很广。如随原中国轻骑集团张家岭一起倒下的有20多位高管,随原科龙电器董事长顾雏军倒下的有9名高管。
    总之,不重视刑事法律风险防控的职业经理人容易产生刑事法律风险事件。职业经理人往往具有常人所没有的开拓精神,如果开拓的方式不对,或超过了法律规定的限度,就可能成为犯罪的一个重要因素。有的职业经理人位高权重,漠视国法的森严;有的职业经理人认为自己有钱有势,而对法律不够敬畏;有的认为刑事犯罪与自己距离很遥远,往往忽视自身的刑事法律风险防范,等到大难临头才后悔不已;还有的自认为自己很聪明,结果“聪明反被聪明误”。
    三、职业经理人防范刑事法律风险的对策
    由于刑法的严肃性和确定性,刑事法律风险比其他风险更具可控性和可防性。从这个角度讲,如何识别自身潜在的刑事法律风险,进而有效有针对性地进行防控极为重要。笔者认为职业经理人要防控刑事法律风险,应当做好以下几个方面:
    1、经理人要学点刑法知识,要认识罪与非罪的界限,从而防范刑事法律风险。比如偷税罪,金额在1万元以下的就不构成犯罪,受行政处罚,但因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的,即使不够1万元,也构成犯罪;偷税数额“1万以上10万以下”和“10万以上”受处罚程度也不一样,前者处“三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金”,后者处“三年以上七年以下有期徒刑,并处偷税数额一倍以上五倍以下罚金”。对于职务侵占罪,数额在“五千元至一万元以上”的,应予立案追诉等等。
   2、定期对企业所有的刑事法律风险进行识别,查找风险点,根据科学的方法、运用科学的工具进行风险评估。职业经理人的刑事法律风险多在公司融资、财务管理、产品质量管理、知识产权管理、劳动管理等环节,有些刑事法律风险在企业经营过程中因控制不够发生了,可能职业经理人还不知道,案发了才知道,亡羊补牢为时已晚。例如在如何确定商业贿赂行为上,是否“如实入账”和是否“公开”是我国法律在商业贿赂上所坚持的标准。不管是回扣、折扣或者佣金等,如果体现于“帐内明示”,则是合法,如果是“帐外暗中”则是违法。并且根据法律要求,是否“入账”和是否“公开”两个标准需要交易双方共同遵守。也就是说,只要一方没有完全做到,这种交易附带行为就存有瑕疵,可能属于商业贿赂。同时,具体管理中还存在着有些做法、手段不构成此罪,但却构成了彼罪;一次行为不构成犯罪,两次以上就构成犯罪等等情形。因此,如果不识别潜在风险,到时锒铛入狱不说,可能还觉得自己冤。
   3、经理人要有自我保护意识,而且不要“用钱铺路”。例如由于公司支付给高管的薪酬比较高,为了避税,有些老板提出用发票报销来支付个人佣金(奖金)的时候,高管们应要多留个心眼,因为如果是用假发票来报账,在非国有企业可能会构成职务侵占罪!而承担此法律后果的是职业经理人,而不是老板!另外,由于经理人大部分是高管,公关应酬难免,如果只限于吃喝玩乐,没有钱物奉送,叫“小打小闹”,不构成犯罪,是与不“用钱铺路”有本质区别。
    4、如果涉嫌触犯刑法,在侦查机关介入之后,为防止被误导或说错话,建议谨慎而勇敢地选择沉默。新的刑诉法出台后,律师可以在侦查阶段作为嫌疑人的辩护人介入案件,律师会见后就会讲解有关罪名和法律规定。当然,律师不会让你说假话,律师的职责是证明你无罪或罪轻。这里特别提醒注意:自首不是“应当”量刑从轻,是“可以”量刑从轻;自首加重大立功,才是“应当”量刑从轻。
    建立企业法律风险防控体系,应将刑事法律风险防控作为企业法律风险防控体系首要的重点来对待。同时要注重企业管理中的细致和严密,因为对企业管理的松散,则可能因员工的原因而导致犯罪。比如企业偷税,可能就是会计个人的行为,但是,担任法定代表人的职业经理人同样难逃干系,这就要求职业经理人要重视制度的建设以及严格的管理。具体做法主要有:完善企业公司治理结构,保持职业经理人科学依法决策的程序、制度和有效的权力制约机制;完善各部门管理中的稽核、牵制制度;完善内控流程;建立健全企业及职业经理人刑事法律风险预警机制等。同时,要善于借助外力,就刑事法律风险聘请律师作为法律顾问提供帮助,使职业经理人的刑事法律风险事先得到控制,防范于未然,或降到最低。作者李瑞庆

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