律师解析：投资者应该和谁签订对赌协议才有效？

《最高人民法院公报》2014年第8期(总第214期)最高人民法院公布了甘肃世恒有色资源再利用有限公司、香港迪亚有限公司与苏州工业园区海富投资有限公司、陆波增资纠纷民事判决书。该案曾轰动一时，最高人民法院对该案的裁判摘要为：“在民间融资投资活动中，融资方和投资者设置估值调整机制（即投资者与融资方根据企业将来的经营情况调整投资条件或给予投资者补偿）时要遵守公司法和合同法的规定。投资者与目标公司本身之间的补偿条款如果使投资者可以取得相对固定的收益，则该收益会脱离目标公司的经营业绩，直接或间接地损害公司利益和公司债权人利益，故应认定无效。但目标公司股东对投资者的补偿承诺不违反法律法规的禁止性规定，是有效的。在合同约定的补偿条件成立的情况下，根据合同当事人意思自治、诚实信用的原则，引资者应信守承诺，投资者应当得到约定的补偿。”

简单地讲，最高人民法院认为：对于目标公司业绩达不到预期目标的补偿义务，投资者和目标公司对赌的应认定无效，和目标公司的股东对赌是有效的。因此我们可以得出，对赌赌的是目标公司的业绩，但对赌的对象是股东而不是公司。对赌协议可以要求大股东补偿，但是不能要求目标公司承担上述义务，否则会侵害公司、其他股东及债权人的利益，同时还违反公司法的基本原则而被认定为无效。同理，投资者要求目标公司回购股权的无效，要求大股东回购股权的可以得到支持，这一点投资者一定要记住。

很多投资者看到这里不禁会困惑，我投资的是公司，信任的是公司，让我和股东对赌，股东无力履行对赌协议怎么办？和目标公司的股东对赌，是不是可以让目标公司承担担保责任呢？在最高人民法院的其他案例中，我们可以看到：投资者和目标公司股东对赌，要求目标公司承担保证责任的，可能会得到人民法院的支持。是的，只是可能！

如果对赌协议约定大股东作为股权回购主体，同时约定目标公司对股权回购中回购款的支付承担连带担保责任，且该担保经过了股东会的合法表决通过，则应该认定有效。此处需要特别注意的是：

1、对赌协议约定由大股东回购股权的，目标公司是对大股东回购中回购款的支付承担担保责任，而不是对回购义务本身承担担保责任。即目标公司作为担保人承担的担保义务只能是金钱给付义务，否者无效。

2、目标公司的担保必须经过股东会的依法表决，投资者应做到形式审查。公司法第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”如果投资者没有尽到对上述股东会决议的形式审查义务，担保条款仍然可能会被认定无效。

综上：投资者可以和目标公司股东签订补偿或者股权回购的对赌协议，在签订上述协议时可以要求目标公司承担金钱给付性质的担保责任，但是该担保需要目标公司的股东会依法表决通过，投资人要尽到形式审查义务。

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